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sábado, enero 16, 2010

CONSTITUCIONALISMO PARA PRIMIPAROS EN TIEMPOS DE REELECCIÓN

Tenemos presidente-candidato, y tanto así que el Procurador piadosamente le pidió que desde ya se someta a la Ley de Garantías. Digo “piadosamente” porque esa Ley no garantiza nada y porque el concepto del Procurador parece escrito por el jefe oficial de la campaña: la ley de referendo no tiene vicios graves de fondo ni de forma, el Congreso sí podía cambiar la pregunta, la plata mal habida de las firmas no invalida el proceso, la Corte debe y puede acortar el plazo para fallar, y el tiempo alcanza para que Uribe sea reelegido en mayo. HERNANDO GOMEZ BUENDIA


Son muchas las imprecisiones  con respecto al referendo y la reelección en Colombia. Es necesario, dejar muy claro el marco conceptual desde la perspectiva del derecho constitucional que nos cobija para poder entender cada una de las dudas que el tema suscita.


En principio, QUE ES UNA CONSTITUCION:

Constitución o carta magna del Latín cum (con) y statuere (establecer). Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y libertades.

La mejor definición la dio Lasalle quien propuso encontrar la esencia del concepto a partir de un análisis factico y por ello la define "como el resultado de la suma de los factores reales de poder". Para Lassalle si la Constitución no refleja la realidad política de un Estado no se puede considerar como Constitución.

Para Georges Burdeau, una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.

La Constitución puede ser analizada desde dos ángulos, material y formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tienen los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la letra. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están los indicativos, los cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial.

El termino Constitución, en sentido jurídico, hace referencias al conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

Las constituciones son escritas y no escritas. Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.

• Constituciones rígidas o pétreas.

• Constituciones semi-rígidas.

• Constituciones flexibles.

Nuestra constitución es semi-rigida, establece unos procedimientos para su reforma y su contenido está claramente definido:

ARTICULO 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo

Se está tramitando una reforma que le permita vía referendo  presidente ser reelegido por más de dos periodos, pues nuestra Constitución tajantemente lo prohíbe, osea no es una reforma para el presidente Uribe, así la estén haciendo sus áulicos para que este se perpetue.

Definir todo sobre el referendo es elemental:

El referendo es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente" (Artículo 3, Ley 134 de 1994).

Teniendo en cuenta el ámbito territorial en que opere, el referendo se clasifica en nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local; atendiendo a la naturaleza de las normas objeto de referendo este puede ser constitucional, legal o infralegal - normas jurídicas como ordenanzas, acuerdos, resoluciones locales-; y en cualquiera de los casos, según lo que con el mecanismo se persigue puede ser aprobatorio -cuando se quiere que un proyecto normativo se consolide como norma jurídica-, o derogatorio -cuando una norma ya vigente se pone en consideración de la ciudadanía, quien decide si la deroga o no. Es importante señalar que están excluidos del referendo derogatorio las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la ley del presupuesto y leyes referentes a materias fiscales o tributarias.

El procedimiento para efectuar un referendo inicia cuando los promotores inscriben su solicitud ante la Registraduría del Estado Civil y reciben el formulario con el cual deben recoger, en un máximo de 6 meses, el apoyo del 10% de los ciudadanos que integran el respectivo censo electoral. Si se logra conseguir dicho apoyo el gobierno convoca mediante Decreto a votaciones en las cuales se determina si se aprueba o no el respectivo referendo. La decisión se adopta por la mitad más uno de los votos, siempre que haya participado al menos la cuarta parte del censo electoral respectivo.

En el caso del referendo constitucional, los promotores deben recoger en un máximo de 6 meses, el apoyo del 5% de los ciudadanos que integran el respectivo censo electoral. Si lo logran, el paso siguiente es la aprobación por parte del Congreso de la respectiva ley de convocatoria (que contiene el texto mismo de la reforma que será sometida a decisión popular). Seguidamente viene el control que ejerce la Corte Constitucional; luego se dan las votaciones en las cuales el pueblo decide si reforma o no la Constitución.

La decisión adoptada por el pueblo sólo tiene efectos jurídicos si así lo determinan la mitad más uno de los votantes, siempre que haya participado al menos la cuarta parte de quienes integran el respectivo censo electoral. Se trata en este caso de requisitos que en gran parte se sustentan en las exigencias de la Constitución.

Otro aspecto que debe tomarse en consideración es el siguiente: la actual Constitución y la propia Ley 134 de 1994 contemplan el denominado referendo constitucional que en principio es un avance con respecto a la Constitución anterior, en la cual el único mecanismos de reforma era el Acto Legislativo. Ahora en cambio existen tres posibilidades: el Acto Legislativo, la Asamble Constituyente y el Referendo.

Sin embargo, este es un avance en términos muy relativos pues en cualquiera de los tres casos se requiere de la intervención del Congreso. Así, en el Acto Legislativo el Congreso es el autor de la reforma; en la Asamblea Constituyente y en el Referendo el Congreso debe expedir previamente la ley de convocatoria.

El texto por el cual se convoca al referendo para modificar la constitución, que está en la corte tiene serios vicios, que se han querido subsanar con el argumento de las facultades supra legales que tiene el constituyente primario y el famoso estado de opinión, que fue una afirmación como todas las del presidente, que se considero alguna vez sin importancia y que hoy pesa quilates en la presente coyuntura.

Empecemos que es el constituyente primario:

Poder constituyente es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.

El poder constituyente, consiste en la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su pro¬pia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico.

El poder constituyente originario no puede encontrar fundamento en ninguna norma y por tanto no puede poseer una naturaleza jurídica. Como se ha afirmado, la tarea del poder constituyente es política, no jurídica. El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza.

Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales. Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido políticamente en términos de legitimidad.


Ojo, aquí viene el galimatías, el procurador y el gobierno sobre esta base han querido subsanar todos los vicios del referendo sobre la base que al constituyente primaria se le es permitido todo…pero esta reforma no es de facto, esta sometida a la carta constitucional y el referendo tiene una ruta legal especifica.

Surgen dudas puntuales: si se coge la teoría del constituyen primario por que el congreso reformo el texto, esto es una violación tajante a la voluntad popular.

El referendo esta cargado de vicios no tanto en la recolección de las respectivas firmas que lo avalan, sino en su financiamiento que es espureo.

Ahora, que es el estado de opinión, que quiere ser supra legal y obviar la normatividad vigente, el estado de derecho.

Citare las palabras del presidente durante la cena ofrecida en honor a los príncipes de Asturias:


Colombia es un país de instituciones. Y de qué solidez y de qué independencia. Diría que Colombia está en la fase superior del Estado de Derecho, que es el Estado de Opinión. Aquí las leyes no las determina el presidente de turno. Difícilmente las mayorías del Congreso. Todas son sometidas a un riguroso escrutinio popular, y finalmente a un riguroso escrutinio constitucional.


El equilibrio entre la democracia participativa y la democracia representativa ha logrado que la opinión pública, en creciente actividad, sea el factor determinante del producto legislativo. Es una democracia de opinión en la determinación del contenido de las leyes.


En el proceso de formación del Estado de Derecho, que iniciara con la Carta Magna y con Juan sin Tierra, se habló inicialmente de la necesidad de que el gobernante fuera limitado por una legislación heterónoma, ajena a él. Aquí la determina totalmente la opinión pública.”

En mas de 117 discursos y documentos se ha citado el famoso estado de opinión, su objetivo limar todos los vicios de un referendo que le permitiría perpetuarse en el poder.


Hablare delante de las contradicciones del pronunciamiento del procurador, de los conceptos gaseosos de algunos áulicos y de lo delicado de la situación política. Ni siquiera aprobando el referendo, el tiempo no le da al actual mandatario para presentarse a las elecciones, no existe ley de garantía pues ya hay una violación flagrante. En donde estamos, señor presidente, siempre hemos respetado el mandato popular y el estado de derecho, pero aquí nada esta claro para nadie. Amanecerá y veremos.

1 comentario:

www.canticoprimaveral.blogspot.com dijo...

¡Fabuloso!
Nos quejamos de los presidentes de al lado y cometemos los mismos errores.
¡Es que es tan bueno el poder! que si por el Presidente Uribe, todo fuera, se declararía dictador ¡democrático!; una nueva figura para acuñar en el Derecho Legal (porque lo que se está haciendo y se hará, por encima de lo que sea, es aprobar el referendo); y sino amigo escritur, para que diablos el Presidente maquinó el nombramiento del Procurador: "El representante del pueblo" para algunos menesteres, menos para los que van en contravía del señor Presidente de la República actual. Lo más triste de todo, es que hay una Constitución, y todos los Poderes, estan encarrilados a saltarla o a asaltarla, como lo quiera considerar.
Yo me pregunto, entonces, ¿Para qué una Constitución Política sí queremos hacer lo que nos da la gana?